نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

ثانیاً : در این مبحث یعنی موانع آزادی اراده علاوه بر موارد شرح فوق، که به عنوان موانع اجتماعی و حکومتی و عرفی محسوب می شوند موانع دیگری هستند که در بحث عیوب اراده از آن سخن به میان آمده است که یک مانع عارضی و شاید موقتی، در هنگام انعقاد یک عقد و قرارداد باشد . یعنی اشخاص حقیقی برای یکدیگر ایجاد مانع و یا به عبارتی اختلال در اراده می کند که از مصادیق بارز آن اکراه و اشتباه است و در قانون مدنی به آن تصریح شده است و مواد 199 لغایت 209 قانون مدنی به تأثیر اشتباه و اکراه بر معاملات اشاره شده است و این معاملات را در صورت احراز جملگی شرایط آن، معامله غیرنافذی قلمداد کرده است.

به علاوه در معاملات اجباری نیز بدلیل اعمال فشار، اراده شخص سلب و قصد او زایل می شود و مانع آزادی اراده محسوب می شود و معامله ناشی از اجبار باطل است اگر چه در این مورد بدلیل فقدان قصد اصولاً عقدی منعقد نمی شود اما در اضطرار بدلیل اینکه قانون مدنی معامله اضطراری را در ماده 206 معتبر دانسته است لذا از شمول عیب اراده خارج می باشد .

1-3-حاکمیت اراده در اعمال حقوقی

به عمل حقوقی یکجانبه ایقاع و به عمل حقوقی دو جانبه عقد می گویند. یک رشته اعمال هست که ترتب آثار حقوقی بر آن اعمال، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن ، فاعل چنین عمل باید «قصد نتیجه » داشته باشد مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد بیع باید قصد تملیک را در مقابل ثمن بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد، و همچنین مشتری هم باید اثر بیع را بخواهد. این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن «عمل حقوقی» گفته می شود.(جعفری لنگرودی،1392: 1و2)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

پایان نامه تبیین مبانی حقوقی موافقین و مخالفین تأثیر تدلیس بر اراده

نظم عمومی:

نظم عمومی را به دشواری می توان تعریف کرد. در این ترکیب، نظم به معنی حرکت و گردش موزون و بر طبق قاعده است. در جهانی منظم همه چیز به جای خویش استوار است و هر حرکت و تغییری بر طبق «قاعده» صورت می پذیرد . جامعه نیز ماشینی پیچیده ، ولی زنده و پویا، بر مبنای قاعده در گردش و حرکت است، قاعدۀ این نظم را اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی ، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملی در هر قوم فراهم می آورد .

چنان که نظم عمومی جامعۀ دموکراسی با نظم عمومی جامعه اشرافی یا استبدادی متفاوت است و نظم عمومی سرمایه داری با سوسیالیستی یکسان نیست . چرا که قواعد و ارزش های مبنای «نظم» در آنها، گونه گون است . به همین جهت است که می گویند :«نظم عمومی نسبی و تغییرپذیر است»

«نظم عمومی» به تعبیری که گفته شد به تناسب موضوع خود چهره های گوناگون دارد برای مثال ، نظم در خانواده ایجاب می کند که کودکان در ولایت پدر باشند و زن و شوهر همبسته و یار هم به شمار آیند. نظم اقتصادی اقتضاء دارد که ثروت به عدل و متناسب با میزان و چگونگی کار تقسیم شود. مردم مالیات بپردازند، نرخ ارز با نظارت دولت تعیین گردد ؛ و نظم قضایی باعث تقسیم کار بین دادگاهها و دادن حق دفاع به متهم و صدور حکم بر مبنای قانون است . به همین مناسبت در مقام تقسیم نظم عمومی می گویند: نظم خانوادگی ، نظم اقتصادی ، نظم قضایی …. و همچنین است نظم اداری ، نظم اخلاقی و مانند اینها.

بدین ترتیب ، قواعد مربوط به نظم عمومی پایه های حکومت و تمدن و اخلاق هر جامعه است و طبیعی است که اشخاص نتوانند با تراضی و ضمن قراردادهای خصوصی به این نظم تجاوز کنند و منافع خویش را بر مصلحت عمومی حاکم سازند . مرجع تشخیص این قواعد در هر دعوا دادگاه که باید از اجرای پیمان خلاف نظم عمومی خودداری کند(ماده 975 ق.م)(همان : 62و63)

1-2-5-3- اخلاق حسنه:

مقصود از اخلاق حسنه، منش و کردار محسنین و پرهیزکاران جامعه است، منبعی که بخش مهمی از قواعد نظم عمومی از آن می تراود و مانع از تجاوز قراردادهای خصوصی بر اخلاق است . بنابراین ، اخلاق حسنه نیز چهرۀ خاصی از نظم عمومی است . بخشی از اخلاق که هنوز در قوانین نفوذ نکرده و ضامن اجرای آن تنها وجدان اجتماعی است . (کاتوزیان ، 1392،چ7 : ش108)

با این تعبیر آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است ولی امکان دارد قراردادی که با نظم عمومی در تعارض است از نظر اخلاقی ناپسند به نظر نیاید. افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد که به دادرس اجازه می دهد در مقام حفظ مصلحت عموم، پا را از متون قوانین فراتر نهد وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد که به دشواری می توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت گروهی از نویسندگان بر آن شده اند ، تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته اند :« مجموعه قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است (همان :63)

دکتر جعفری لنگرودی در خصوص محدودیت قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه بر اراده چنین نوشته است :

قانون امری قانونی است که ارادۀ فرد برخلاف آن تأثیر ندارد مثلاً در ماده 358 قانون مدنی حکمی بیان شده است ولی خود قانون در ذیل همان ماده می گوید:«…در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از همین ماده معلوم می شود که مدلول دو ماده 356 و 357 همان قانون ، قانون امری نیست زیرا خود قانون تراضی برخلاف مدلول این دو ماده را تجویز نموده است . نتیجه اینکه هر قانونی که تراضی برخلاف آن جائز نباشد آن قانون مصداق قانون امری است . در مقابل قانون امری ، قوانین دیگر را تفیسری یا تکمیلی نامند؛ قوانین تکمیلی قوانینی است که آثار عمل حقوقی را در صورتی که متعاقدین معین نکرده باشند تعیین می نماید مانند مواد 220، 225 -356 قانون مدنی.

ممکن است در امور مربوط به نکاح که از احوال شخصیه است مسائلی پیش آید که مصداق مشتبه قانون امری و قانون غیرامری قرار گیرد .مثلاً حتی زوجیت را نمی توان ساقط نمود ولی اگر زوجه به اذن زوج برای ثالث ،اجیر شود . زوج در ساعاتی که زوجه اجیر است نمی تواند حق زوجیت خود را به کار برد زیرا به اذن خود آن را ساقط کرده است . پس معلوم می شود که هر موردی تشخیص حدود قانون امری نیاز به دقت خاص به همان مورد دارد (جعفری لنگرودی ،1392،چ3 : 214و 215)

ایشان در مورد اخلاق حسنه می نویسد: مقصود از اخلاق حسنه قواعدی است که در اخلاق مقررات و متعاقدین نمی توانند برخلاف آن قراردادی ببندند . مثلاً اگر در عقد نکاح ، زن با شوهر شرط کند که مادر شوهر در خانۀ شوهر زندگی نکند و آمد و رفت خود را به آن خانه قطع نماید این شرط برخلاف اخلاق حسنه است، عرف و عادت و مذهب و عقل این نمونۀ از اخلاق را تأیید می کند.نظم عمومی وقتی که بدون انضمام با اخلاق حسنه گفته می شود شامل اخلاق حسنه می باشد ولی وقتی که با همدیگر استعمال می شوند مدلول اخلاق حسنه ، مغایر با مدلول نظم عمومی می شود، در این جا نظم عمومی به معنی اخص است مانند ماده 975 قانون مدنی :«محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطۀ جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود و به موقع اجراء گذارد.اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد»مقررات نظم عمومی بستگی به انواع مصالح و تغییرات آنها دارد بعضی از قوانین ، خود اینگونه مسائل را پیش بینی می کند مثلاً به موجب مقررات اسلامی هر امری که مربوط به نظم عمومی است در صورت اضطرار ، صفت خود را از دست می دهد یعنی ارتباطش با نظم عمومی قطع می شود این معنی در نص «مامن شئ الا و قد احله الله للمضطر» و امثال این نصوص پیش بینی شده است .(همان : 216-217)

از مجموع اظهارات حقوقدانان محترم که به اندیشه های آنان در خصوص موانع آزادی اراده استناد شد چنین برمی آید که اولاً : آزادی اراده در برخی موارد با محدودیت هایی مواجه است که این موانع را قانون معین کرده است و در کشور ما که قانون اساسی به عنوان عالیترین قانون حکومتی و قانون مادر محسوب می شود در اصل چهلم به این نکته مهم توجه دارد: چنین کسی نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . البته در قوانین دیگر از جمله قانون مدنی و جزا نیز که حقوق و تکالیف دولت و مردم را معین کرده است به این امر تصریح شده است که در چه جاهایی قانون مانع از یک توافق یا تراضی خصوصی خواهد شد. لذا برای اجرای قانون و حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه بعضاً آزادی افراد و حتی مسئولین حکومتی محدود شود و به عبارت دقیق تر ، حق اِعمال آزادی اراده در این قبیل امور باید تحت نظارت بوده تا از قانون – نظم عمومی و اخلاق حسنه عدول نکند.

در اصل بیست و دوم قانون اساسی اصل بسیار مهم که مصداق حقوق بشر و خصیصه جهان شمول دارد اشاره شده است : حیثیت ، جان، مال، حقوق ، مسکن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی که قانون تجویز کند.

لذا استناد به این اصل فصل الخطاب اصل آزادی اراده در حقوق اساسی ما خواهد بود با توضیح بر اینکه موارد استثناء آن هم متکی بر تجویز قانون است لذا پذیرش این موانع جهت محدود کردن دایره آزادی به جهت حفظ نظم اجتماع و رعایت حقوق اشخاص امری مقبول و پسندیده است و عدول از آن مجوزی ندارد.

ثانیاً : در این مبحث یعنی موانع آزادی اراده علاوه بر موارد شرح فوق، که به عنوان موانع اجتماعی و حکومتی و عرفی محسوب می شوند موانع دیگری هستند که در بحث عیوب اراده از آن سخن به میان آمده است که یک مانع عارضی و شاید موقتی، در هنگام انعقاد یک عقد و قرارداد باشد . یعنی اشخاص حقیقی برای یکدیگر ایجاد مانع و یا به عبارتی اختلال در اراده می کند که از مصادیق بارز آن اکراه و اشتباه است و در قانون مدنی به آن تصریح شده است و مواد 199 لغایت 209 قانون مدنی به تأثیر اشتباه و اکراه بر معاملات اشاره شده است و این معاملات را در صورت احراز جملگی شرایط آن، معامله غیرنافذی قلمداد کرده است.

به علاوه در معاملات اجباری نیز بدلیل اعمال فشار، اراده شخص سلب و قصد او زایل می شود و مانع آزادی اراده محسوب می شود و معامله ناشی از اجبار باطل است اگر چه در این مورد بدلیل فقدان قصد اصولاً عقدی منعقد نمی شود اما در اضطرار بدلیل اینکه قانون مدنی معامله اضطراری را در ماده 206 معتبر دانسته است لذا از شمول عیب اراده خارج می باشد .

1-3-حاکمیت اراده در اعمال حقوقی

به عمل حقوقی یکجانبه ایقاع و به عمل حقوقی دو جانبه عقد می گویند. یک رشته اعمال هست که ترتب آثار حقوقی بر آن اعمال، مشروط بر این است که فاعل عمل، نتیجه و اثر آن عمل را در حین ارتکاب آن بخواهد و به اصطلاح اهل این فن ، فاعل چنین عمل باید «قصد نتیجه » داشته باشد مثلاً بایع در حین ارتکاب عقد بیع باید قصد تملیک را در مقابل ثمن بنماید و طالب اثر حقوقی بیع باشد، و همچنین مشتری هم باید اثر بیع را بخواهد. این دسته از اعمال در فقه اصطلاح خاصی ندارد ولی در حقوق فعلی به آن «عمل حقوقی» گفته می شود.(جعفری لنگرودی،1392: 1و2)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها